Sales and Purchase Agreement において、取引対象の製品が第三者の知的財産権を侵害している事実が発覚した場合、その責任を買主と売主のいずれが負担すべきかは、契約書上、合意しておくべき重要事項です。
買主は、売主こそ製品について侵害予防調査（クリアランス）を実施すべき立場にあるとして、万が一知財侵害の問題が生じた場合には、売主にその責任と損害を負担するよう求めるのが一般的です。このように製品について売主に、第三者の知的財産権を侵害していないことを保証させることを知財保証と呼びます。
どのような形で最終合意に至るかは、当事者のパワーバランスなどにもよってケースバイケースです。例えば、製品が第三者の知的財産権を侵害しているとのクレームがあった場合に、売主がすべての損害と責任を負うという買主有利な知財保証条項の例としては、以下のような文言が考えられます。
条項例（サンプル）
Seller shall indemnify and hold harmless Buyer, its employees and officers from and against any and all actions, suites, proceedings, demands, claims, losses, damages and costs and expenses including, without limitation, all attorney’s fees, which may arise from or in connection with any claim alleging that the Product infringes a patent, design, trademark, copyright or any other intellectual property right of a third party.
これに対し、売主としては、侵害予防調査にも限界があるとして、その責任範囲を限定すべく交渉することになります。方法としては色々ありますが、例えば、以下のような観点から交渉していくことが考えられます。
- 保証する範囲を一切の知的財産権から、「特定の国又は地域の特許権」に限定する。
- 補償の対象を裁判等で請求が認容された場合（又は売主の承諾を得て和解した場合）に限定する。
- 補償の対象となる損害の範囲を通常かつ直接の損害に限定する。あるいは補償金額に上限を定める。
- 補償の対象となる弁護士費用の範囲を合理的な範囲に限定する。
- 訴訟等が生じた場合に、買主が速やかに売主に通知し、防御のために必要な協力をすることを補償の条件にする。
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